6/17/2023
l pasado 29 de junio de 2023 se publicó en el BOE el Real Decreto 5/2023, en el que, junto a una extensa batería de modificaciones legales en distintos ámbitos jurídicos, se efectúa la transposición de la de la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores. La transposición es parcial y adapta parcialmente la normativa europea que incluye, entre otras, medidas de conciliación de la vida familiar y profesional de las familias y cuidadores. Todos estos permisos se han incluido en el Estatuto de los Trabajadores y se regula, además, que será constitutivo de discriminación por razón de sexo el trato desfavorable dispensado a mujeres u hombres por el ejercicio de sus derechos de conciliación o corresponsabilidad de la vida familiar y laboral, lo que incrementa el refuerzo de los derechos laborales y los efectos jurídicos que la discriminación puede motivar en caso de materializarse por el ejercicio de estas causas.
Además de los nuevos permisos, se han aprobado variaciones y cambios respecto a algunos que existían anteriormente, las modificaciones operadas:
- Refuerza el derecho a la conciliación
- Crea un nuevo permiso parental
- Amplía determinados permisos retribuidos y el derecho a la adaptación de jornada, incluyendo, además de a los hijos o de personas con discapacidad, otros supuestos
- Se amplía su aplicación a las parejas de hecho, y en determinados supuestos a personas convivientes
La transposición parcial de la Directiva implica que algunas materias hayan quedado reguladas de forma no coincidente con la norma comunitaria. Sin embargo, por otro lado, se amplían los ámbitos de aplicación de las medidas de conciliación a las personas convivientes en el mismo domicilio, lo que amplia más allá del ámbito familiar o de pareja de hecho la aplicación de ciertas medidas que no aparecen reguladas para ese ámbito subjetivo en el ámbito comunitario. Esto, unido a una regulación poco precisa y con muchos conceptos jurídicos indeterminados, motivarán un incremento de la controversia judicial en esta materia, ya de por sí compleja y en la que han venido manteniendo dificultades interpretativas dispares sobre la amplitud y efectos de algunos permisos laborales.
Los aspectos concretos para destacar son los siguientes:
- Derecho a la adaptación de jornada
En cuanto a las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Se sigue manteniendo en la regulación que, a diferencia de otros derechos de aplicación directa, en las adaptaciones la persona trabajadora tiene derecho a solicitar a la empresa la misma, partiendo que dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.
Se amplían las personas por las que se puede solicitar dichas adaptaciones, y junto a la ya existente por hijos /as menores de 12 años, se incluyen, los hijos o hijas mayores de 12 años, el cónyuge o pareja de hecho, familiares por consanguinidad de hasta el segundo grado, así como de otras personas dependientes que convivan en el mismo domicilio, y que por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos. Deben justificarse las circunstancias en las que fundamenta la petición.
Asimismo, se acorta el periodo del proceso de negociación de la adaptación de jornada. A partir de ahora será de 15 días, en lugar de 30, presumiéndose su concesión si no concurre comunicación por escrito de la empresa en este plazo. La empresa debe justificar las razones tanto de una propuesta alternativa de conciliación como de su negativa.
Se regulan, asimismo, las causas y momento en los que la persona trabajadora puede recuperar su jornada habitual previa a la adaptación, y se sigue manteniendo la posibilidad de interponer un proceso judicial en caso de discrepancias.
- Permisos laborales retribuidos
Se amplía el ámbito de los familiares que dan derecho a los permisos laborales retribuidos, así como el tiempo del disfrute de determinados permisos. Las modificaciones operadas inciden de esta forma:
- 15 días naturales en caso de matrimonio y también del registro de pareja de hecho, por ello, se incorpora lo que en numerosos convenios colectivos ya se había incluido, si bien se precisa el “registro de la pareja de hecho”, si no hay registro el derecho únicamente existirá si el convenio de aplicación lo determina de otra forma.
- Se subdivide el anterior permiso del art. 37.3. b ET, y se amplía hasta 5 días por accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario del cónyuge, pareja de hecho o parientes hasta el segundo grado por consanguineidad o afinidad, incluido el familiar consanguíneo de la pareja de hecho, así como de cualquier otra persona distinta de las anteriores, que conviva con la persona trabajadora en el mismo domicilio y que requiera el cuidado efectivo de aquella. Esta ampliación a las personas convivientes, plantea dudas sobre el requisito poco preciso de que “requiera cuidado efectivo”. No hay ampliación en caso de desplazamiento.
-
2 días por el fallecimiento del cónyuge o pareja de hecho, o parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Cuando por tal motivo la persona trabajadora necesite hacer un desplazamiento al efecto, el plazo se ampliará en 2 días.
En el ámbito de las nuevas medidas incluidas destaca el derecho a ausentarse del trabajo por causa de fuerza mayor, cuando sea necesario por motivos familiares urgentes relacionados con familiares o personas convivientes, en caso de enfermedad o accidente que hagan indispensable su presencia inmediata. Las personas trabajadoras tendrán derecho a que sean retribuidas las horas de ausencia por las causas previstas equivalentes a cuatro días al año, conforme a lo establecido en convenio colectivo o en acuerdo entre la empresa y la Representación Legal de las Personas Trabajadoras. El motivo de ausencia debe ser acreditado.
Estas ausencias deben venir motivadas por razones familiares urgentes o inesperados, esto es, a la necesidad de atender sucesos esporádicos, su disfrute se establece por las horas necesarias por dichos motivos y su retribución hasta un total de horas que en su conjunto no superen cuatro días. Hay que significar no obstante, una importante matización. Dicha regulación se incluye en un apartado distinto de los permisos laborales retribuidos, lo que conlleva que la regulación de este derecho viene condicionada en los términos que expresamente establece la norma conforme a lo establecido en “convenio colectivo o en acuerdo entre la empresa y la Representación Legal de las Personas Trabajadoras” lo que conlleva la dificultad interpretativa de su aplicación efectiva mientras no lo regule el convenio de aplicación o un pacto colectivo de empresa. Esta especialidad, es correlativa con la regulación de la Directiva, en la que no se determina la obligatoriedad de su retribución.
Reducciones de jornada por cuidados directos
Se incluye en la regulación una ampliación de los supuestos que permiten una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de
aquella, ampliándose los supuestos existentes de cuidado de un hijo menor de doce años, o de una persona discapacitada, a quienes precisen encargarse del cuidado
directo del cónyuge o pareja de hecho, o un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad y afinidad, incluido el familiar consanguíneo de la pareja de hecho, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida.
Nuevo permiso parental no retribuido
Se introduce un nuevo derecho en ET que establece que las personas trabajadoras tendrán derecho a un permiso parental de un máximo de 8 semanas, continuas o discontinuas, para el cuidado de hijo, hija o menor acogido por tiempo superior a un año, hasta el momento en que el menor cumpla 8 años.
Aunque la denominación de este derecho se denomina permiso parental, realmente su naturaleza jurídica es de constituir una causa de suspensión de la relación laboral, incluyéndose para ello dentro de las causas relacionadas en el artículo 45.1 ET. Tal consideración como causa de suspensión del contrato de trabajo implica que se exoneran a las partes de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo, por lo que el permiso no es retribuido, apartándose en tal sentido de lo regulado en la Directiva.
Dada su regulación y calificación jurídica se plantean algunas dudas interpretativas sobre los efectos que en materia de alta y la cotización a la Seguridad Social pueden determinarse.
Este permiso podrá disfrutarse a tiempo completo, o en régimen de jornada a tiempo parcial en los términos que se desarrolle reglamentariamente, y constituye un derecho individual de las personas trabajadoras, hombres o mujeres, por lo que no puede transferirse su ejercicio de un progenitor al otro.
La persona trabajadora deberá especificar la fecha de inicio y fin del disfrute, debiendo comunicarlo a la empresa con una antelación de 10 días, o la concretada por los convenios colectivos, salvo fuerza mayor.
En caso de que dos o más personas trabajadoras generasen este derecho por el mismo sujeto causante, o en otros supuestos definidos por los convenios colectivos en los que el disfrute del permiso parental en el período solicitado altere seriamente el correcto funcionamiento de la empresa, ésta podrá aplazar la concesión del permiso por un período razonable, justificándolo por escrito y después de haber ofrecido una alternativa de disfrute igual de flexible.
Al objeto, de garantizar que no existen efectos indirectos en su utilización, en supuestos del disfrute del permiso parental, el salario a tener en cuenta a efectos del cálculo de las indemnizaciones previstas en la Ley será el que hubiera correspondido a la persona trabajadora sin considerar la reducción de jornada efectuada, siempre y cuando no hubiera transcurrido el plazo máximo legalmente establecido para dicha reducción.
Antonio Benavides
Abogado y ex Inspector de Trabajo y Seguridad Social