En los casos de donación de las participaciones de la empresa familiar al cónyuge o descendientes, el donatario puede aplicar en su base del ISD una reducción del 95% del valor de las participaciones recibidas. La finalidad de esta medida es evitar un coste fiscal que pudiera impedir o dificultar la continuidad de la actividad económica de la empresa.

Para que el donatario pueda aplicar esta reducción, aparte de cumplir con los requisitos propios de la ley del ISD (art. 20.6), las participaciones han de poder disfrutar de exención en el Impuesto sobre el Patrimonio (art. 4. Ocho. Dos).


Recuerda cuáles son estos requisitos:

  •  Porcentaje de participación

Para que la participación esté exenta se necesita que el socio posea, al menos, el 5% del capital de la sociedad o bien, que entre el sujeto pasivo y sus familiares (cónyuge, hijos, padres, hermanos o cuñados) tengan como mínimo el 20% del capital.

  •  Funciones de dirección

También es necesario que el socio ejerza funciones de dirección en la empresa (gerente, administrador, director de departamento, …) y perciba por ello más del 50% de todos sus rendimientos de trabajo y de actividades económicas.

Cuando la titularidad de las participaciones sea compartida con el grupo familiar, sólo se necesitará que una de estas personas ejerza dichas funciones directivas y cumpla con el requisito de remuneración para que se beneficie de la exención el todo el grupo familiar.

  •  No patrimonial

La sociedad en cuestión no puede tener como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario. Este requisito se cumplirá cuando más del 50% del activo de la sociedad se encuentre afecto a actividades económicas y éste no esté constituido en más del 50% por valores. Esta condición se ha de cumplir durante, al menos, 275 días del ejercicio social (o bien: “es posible incumplir este requisito una parte del año, pero nunca durante más de 90 días del ejercicio social”).

A estos efectos, el valor del activo y sus elementos patrimoniales será el que refleje la contabilidad.

Atención. En ocasiones, la tenencia en el activo por parte de la empresa de elementos financieros tales como fondos de inversión o créditos a terceros, por ejemplo, puede dar lugar a una interpretación restrictiva por la Inspección al negar la condición de elementos afectos a dichos activos por la mera naturaleza de éstos.

Pues bien, ten en cuenta que,
Por una parte, no deben computarse como valores ni como elementos no afectos aquellos cuyo precio de adquisición en su conjunto no supere el importe de las reservas generadas por la realización de actividades económicas en los últimos 10 años.

Y que, por otra parte, el hecho de que en el balance de la entidad figuren activos representativos de la participación en fondos propios de otra entidad o de la cesión de capitales a terceros no ha de desvirtuar por sí mismos el acceso a la reducción ni limitar el alcance de ésta si se puede acreditar que se encuentran afectos a la actividad, hecho que genera una gran litigiosidad con la Administración. En este sentido, la reciente sentencia del TS en un recurso de casación (STS 10-01-2022) ha venido a establecer que las necesidades de capitalización, solvencia, liquidez o de acceso al crédito, entre otras, pueden ser argumentos suficientes para considerarlos elementos afectos.

Ejemplo. Cálculo de la base de la reducción en el que una empresa mantiene unas reservas de 230.000 €, de la cuales 100.000 € se han generado con los beneficios de la actividad económica de los últimos 10 años y, además, mantiene en su activo fondos de inversión por importe de 220.000 €.


ACTIVO                                                         PASIVO   
       
Maquinaria (afecto)        80.000                  Capital                                                   50.000
Fondos de inversión    220.000                  Reservas (de los últimos 10 años)      100.000
Circulante (afecto)       100.000                  Reservas (resto)                                  130.000
                                                                   Deudas a l/p                                          70.000
                                                                  Deudas a c/p                                          50.000
                                  

                                  400.000                                                                               400.000
       
Elementos afectos/total activo:     
70% (80.000 + 100.000 + 100.000) / (400.000)   

Interpretando que los fondos de inversión solamente se consideran afectos por la parte que corresponde a los beneficios de la actividad económica de los últimos 10 años, la entidad ya podría acogerse a la exención en Patrimonio, ya que más del 50% se considera afecto.

Bajo esta interpretación del balance de la empresa, la base de la reducción en ISD seria de: 280.000 = 70% del activo (400.000).
Y la reducción, del 95%: 266.000

Si la empresa pudiera acreditar que el conjunto de fondos de inversión responde a necesidades de liquidez o solvencia, por ejemplo, la base de la reducción coincidiría con el total del activo, 400.000 € y la reducción sería de 380.000 €.

Y, dado que la procedencia de la reducción se hace por remisión de la ley del ISD a la ley del Impuesto sobre el Patrimonio, la interpretación de la STS también se podría hacer valer a la propia exención en Patrimonio incrementando la parte exenta de las participaciones, así como también al supuesto de sucesión “mortis causa” de empresa familiar (art. 20.2.c) L.ISD) donde la base imponible también puede disfrutar de la reducción del 95% en sentido similar.

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