6/17/2023
El passat 29 de juny de 2023 es va publicar al BOE el Reial decret 5/2023, al qual, junt amb una extensa bateria de modificacions legals en diferents àmbits jurídics, s'efectua la transposició de la de la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlament Europeu i del Consell, de 20 de juny de 2019, relativa a la conciliació de la vida familiar i la vida professional dels progenitors i els cuidadors. La transposició és parcial i adapta parcialment la normativa europea que inclou, entre altres, mesures de conciliació de la vida familiar i professional de les famílies i cuidadors. Tots aquests permisos s'han inclòs en l'Estatut dels Treballadors i es regula, a més, que serà constitutiu de discriminació per raó de sexe el tracte desfavorable dispensat a dones o homes per l'exercici dels seus drets de conciliació o corresponsabilitat de la vida familiar i laboral, la qual cosa incrementa el reforç dels drets laborals i els efectes jurídics que la discriminació pot motivar en cas de materialitzar-se per l'exercici d'aquestes causes.
A més dels nous permisos, s'han aprovat variacions i canvis respecte a alguns que existien anteriorment, les modificacions operades:
- Reforça el dret a la conciliació
- Crea un nou permís parental
- Amplia determinats permisos retribuïts i el dret a l'adaptació de jornada, incloent, a més dels fills o de persones amb discapacitat, altres supòsits
- S'amplia la seva aplicació a les parelles de fet, i en determinats supòsits a persones convivents
La transposició parcial de la Directiva implica que algunes matèries hagin quedat regulades de forma no coincident amb la norma comunitària. No obstant això, d'altra banda, s'amplien els àmbits d'aplicació de les mesures de conciliació a les persones convivents al mateix domicili, la qual cosa àmplia més enllà de l'àmbit familiar o de parella de fet l'aplicació d'unes certes mesures que no apareixen regulades per a aquest àmbit subjectiu a l'àmbit comunitari. Això, a més d’una regulació poc precisa i amb molts conceptes jurídics indeterminats, motivaran un increment de la controvèrsia judicial en aquesta matèria, ja de per si complexa i en la qual han vingut mantenint dificultats interpretatives dispars sobre l'amplitud i efectes d'alguns permisos laborals.
Els aspectes concrets per a destacar són els següents:
- Dret a l'adaptació de la jornada
Pel que fa a les adaptacions de la durada i distribució de la jornada de treball per a fer efectiu el seu dret a la conciliació de la vida familiar i laboral. Es continua mantenint a la regulació que, a diferència d'altres drets d'aplicació directa, en les adaptacions la persona treballadora té dret a sol·licitar a l'empresa la mateixa, tenint en compte que aquestes adaptacions hauran de ser raonables i proporcionades en relació amb les necessitats de la persona treballadora i amb les necessitats organitzatives o productives de l'empresa.
S'amplien les persones per les quals es pot sol·licitar aquestes adaptacions, i a més de la ja existent per fills/es menors de 12 anys, s'inclouen, els fills o filles majors de 12 anys, el cònjuge o parella de fet, familiars per consanguinitat de fins al segon grau, així com d'altres persones dependents que convisquin al mateix domicili, i que per raons d'edat, accident o malaltia no puguin valer-se per si mateixos. Han de justificar-se les circumstàncies en les quals fonamenta la petició.
Així mateix, s'escurça el període del procés de negociació de l'adaptació de jornada. A partir d'ara serà de 15 dies, en lloc de 30, presumint-se la seva concessió si no concorre comunicació per escrit de l'empresa en aquest termini. L'empresa ha de justificar les raons tant d'una proposta alternativa de conciliació com de la seva negativa.
Es regulen, així mateix, les causes i moment en els quals la persona treballadora pot recuperar la seva jornada habitual prèvia a l'adaptació, i es continua mantenint la possibilitat d'interposar un procés judicial en cas de discrepàncies.
- Permisos laborals retribuïts
S'amplia l'àmbit dels familiars que donen dret als permisos laborals retribuïts, així com el temps del gaudi de determinats permisos. Les modificacions operades incideixen d'aquesta manera:
- 15 dies naturals en cas de matrimoni i també del registre de parella de fet, per això, s'incorpora el que en nombrosos convenis col·lectius ja s'havia inclòs, si bé es precisa el “registre de la parella de fet”, si no hi ha registre el dret únicament existirà si el conveni d'aplicació el determina d'una altra forma.
- Es subdivideix l'anterior permís de l'art. 37.3. b ET, i s'amplia fins a 5 dies per accident o malaltia greus, hospitalització o intervenció quirúrgica sense hospitalització que requereixi repòs domiciliari del cònjuge, parella de fet o parents fins al segon grau per consanguinitat o afinitat, inclòs el familiar consanguini de la parella de fet, així com de qualsevol altra persona diferent de les anteriors, que convisqui amb la persona treballadora en el mateix domicili i que requereixi la cura efectiva d'aquella. Aquesta ampliació a les persones convivents, planteja dubtes sobre el requisit poc precís que “requereixi cura efectiva”. No hi ha ampliació en cas de desplaçament.
- 2 dies per la defunció del cònjuge o parella de fet, o parents fins al segon grau de consanguinitat o afinitat. Quan per tal motiu la persona treballadora necessiti fer un desplaçament a aquest efecte, el termini s'ampliarà en 2 dies.
- Absència per força major
En l'àmbit de les noves mesures incloses destaca el dret a absentar-se del treball per causa de força major, quan sigui necessari per motius familiars urgents relacionats amb familiars o persones convivents, en cas de malaltia o accident que facin indispensable la seva presència immediata. Les persones treballadores tindran dret al fet que siguin retribuïdes les hores d'absència per les causes previstes equivalents a quatre dies a l'any, conforme al que s'estableix en conveni col·lectiu o en acord entre l'empresa i la Representació Legal de les Persones Treballadores. El motiu d'absència ha de ser acreditat.
Aquestes absències han de venir motivades per raons familiars urgents o inesperats, això és, a la necessitat d'atendre successos esporàdics, el seu gaudi s'estableix per les hores necessàries per aquests motius i la seva retribució fins a un total d'hores que en el seu conjunt no superin quatre dies. Cal assenyalar no obstant això, una important matisació. Aquesta regulació s'inclou en un apartat diferent dels permisos laborals retribuïts, la qual cosa comporta que la regulació d'aquest dret ve condicionada en els termes que expressament estableix la norma conforme al que s'estableix en “conveni col·lectiu o en acord entre l'empresa i la Representació Legal de les Persones Treballadores” el que comporta la dificultat interpretativa de la seva aplicació efectiva mentre no ho reguli el conveni d'aplicació o un pacte col·lectiu d'empresa. Aquesta especialitat, és correlativa amb la regulació de la Directiva, en la qual no es determina l'obligatorietat de la seva retribució.
- Reduccions de jornada per cures directes
S'inclou en la regulació una ampliació dels supòsits que permeten una reducció de la jornada de treball diària, amb la disminució proporcional del salari entre, almenys, un vuitè i un màxim de la meitat de la durada d'aquella, ampliant-se els supòsits existents de cura d'un fill menor de dotze anys, o d'una persona discapacitada, als qui requereixin encarregar-se de la cura directa del cònjuge o parella de fet, o un familiar fins al segon grau de consanguinitat i afinitat, inclòs el familiar consanguini de la parella de fet, que per raons d'edat, accident o malaltia no pugui valer-se per si mateix, i que no exerceixi activitat retribuïda.
- Nou permís parental no retribuït
S'introdueix un nou dret en ET que estableix que les persones treballadores tindran dret a un permís parental d'un màxim de 8 setmanes, contínues o discontínues, per a la cura de fill, filla o menor acollit per temps superior a un any, fins al moment en què el menor compleixi 8 anys.
Encara que la denominació d'aquest dret es denomina permís parental, realment la seva naturalesa jurídica és de constituir una causa de suspensió de la relació laboral, incloent-se per a això dins de les causes relacionades en l'article 45.1 ET. Tal consideració com a causa de suspensió del contracte de treball implica que s'exoneren a les parts de les obligacions recíproques de treballar i remunerar el treball, per la qual cosa el permís no és retribuït, apartant-se en tal sentit del regulat a la Directiva.
Donada la seva regulació i qualificació jurídica es plantegen alguns dubtes interpretatius sobre els efectes que en matèria d'alta i la cotització a la Seguretat Social poden determinar-se.
Aquest permís podrà gaudir-se a temps complet, o en règim de jornada a temps parcial en els termes que es desenvolupi reglamentàriament, i constitueix un dret individual de les persones treballadores, homes o dones, per la qual cosa no pot transferir-se el seu exercici d'un progenitor a l'altre.
La persona treballadora haurà d'especificar la data d'inici i fi del gaudi, havent de comunicar-lo a l'empresa amb una antelació de 10 dies, o la concretada pels convenis col·lectius, excepte força major.
En cas que dos o més persones treballadores generessin aquest dret pel mateix subjecte causant, o en altres supòsits definits pels convenis col·lectius en els quals el gaudi del permís parental en el període sol·licitat alteri seriosament el correcte funcionament de l'empresa, aquesta podrà ajornar la concessió del permís per un període raonable, justificant-lo per escrit i després d'haver ofert una alternativa de gaudi igual de flexible.
A l'objecte, de garantir que no existeixen efectes indirectes en la seva utilització, en supòsits del gaudi del permís parental, el salari a tenir en compte a l'efecte del càlcul de les indemnitzacions previstes en la Llei serà el que hagués correspost a la persona treballadora sense considerar la reducció de jornada efectuada, sempre que no hagués transcorregut el termini màxim legalment establert per a aquesta reducció.
Antonio Benavides
Advocat i ex Inspector de Treball i Seguretat Social